Regeling bemiddelingskosten Domica

Bemiddeling van woonruimte

Van: Domica

Datum: maart 2014

Inleiding

Er bestaan de nodige onduidelijkheden over de wettelijke regelingen die gaan over de bemiddeling van huurwoningen door makelaars en de kosten die zij daarvoor in rekening brengen. Domica heeft deze materie geanalyseerd en haar bevindingen in deze notitie neergelegd.

Twee wettelijke regelingen en de uitgangspunten daarvan

1.    Ons Burgerlijk wetboek kent een tweetal regelingen met betrekking tot makelaarscourtage bij de bemiddeling van huurwoningen: artikel 7:417 BW (in samenhang met artikelen 7:425-427 BW) en artikel 7:274 BW. Deze regelingen bevatten (semi-)dwingend recht. Daarvan mag dus niet contractueel worden afgeweken.

2.    De achterliggende gedachte van de wetgever is de bescherming van de consument, in het bijzonder de bescherming van de huurder. Die bescherming is volgens de wetgever nodig:

-    Om te voorkomen dat de huurder te veel betaalt voor de diensten van de makelaar;

-    Om te voorkomen dat de huurder in feite voor door de makelaar aan de verhuurder verleende bemiddelingsdiensten moet betalen.

3.    Hoewel de wetgeving al meer dan 20 jaar oud is, wordt er pas sinds de beantwoording van Kamervragen in juni 2011 door minister Opstelten veel over geprocedeerd. Met wisselend resultaat. De jurisprudentie over deze problematiek is nog bepaald niet tot volle wasdom gekomen. Er zijn in de jurisprudentie nog geen duidelijke lijnen te ontwaren, zodat er de nodige ‘grijze gebieden’ zijn waarvan niet duidelijk is wat rechtens de situatie is. En dat komt omdat de wetgeving ingewikkeld is.

4.    Omdat het niet mogelijk is in hoger beroep te komen van zaken met een belang van minder dan ? 1750 en de meeste courtagezaken onder dit belang zitten, is het lastig om rechtseenheid te verkrijgen. Voorlopig zal de jurisprudentie?le lappendeken in ons land helaas nog wel even blijven voortbestaan.

5.    De oorzaak van dit gebrek aan lijn in de rechtspraak lijken de wetteksen zelf te zijn. Die zijn lastig te doorgronden.

6.    De belangrijkste grijze gebieden zijn de volgende:

a) De reikwijdte van artikel 417 lid 4 BW: tegengaan van tweezijdige courtage of (ook) tegengaan van tweezijdige bemiddeling?

b) Wat is bemiddeling in de zin van de wet?

c) Wat is loon in de zin van artikel 7:425 BW?

Ad a) De reikwijdte van artikel 417 lid 4 BW: tegengaan van tweezijdige courtage of (ook) tegengaan van tweezijdige bemiddeling?

7.    Artikel 7:417 lid 4 BW luidt als volgt:‘Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3, en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, tenzij de rechtshandeling strekt tot huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning.’

8.    Artikel 7:417 lid 4 BW heeft betrekking op lastgeving en niet op bemiddeling. Bij de bemiddelingsovereenkomsten die makelaars afsluiten is geen sprake van lastgeving, aangezien de makelaar zelf geen rechtshandelingen verricht als bedoeld in artikel 7:414 lid 1 BW. De makelaar bemiddelt ‘slechts’ bij de totstandkoming van huurovereenkomsten tussen twee andere partijen, de huurder en de verhuurder. Via de schakelbepaling van artikel 7:427 BW is artikel 7:417 BW van overeenkomstige toepassing op de bemiddelingsovereenkomst. De bemiddelingsovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:425 BW:‘De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.’

9.    Evident is dat artikel 7:417 lid 4 BW in samenhang met artikelen 7:425 en 427 BW het bedingen van tweezijdige courtage door makelaars tegengaat. De makelaar die van zowel de verhuurder als de huurder courtage vraagt loopt het risico dat de huurder de door hem betaalde courtage op grond van artikel 7:417 lid 4 BW met succes terugvordert.

10.    Minder evident is of de huurder de door hem betaalde courtage ook kan terugvorderen indien de makelaar in opdracht van beide partijen, verhuurder en huurder, bemiddelingswerkzaamheden verricht, maar daarvoor aan de verhuurder, anders dan aan de huurder, geen courtage vraagt. Daarvoor dient de wettelijke regeling nader onder de loep te worden genomen.

11.    Een van de bestanddelen van de definitie van de bemiddelingsovereenkomst is ‘loon’, in de onderhavige branche meestal bemiddelingsvergoeding of courtage genoemd. Dat betekent dat indien een makelaar om niet bemiddelingswerkzaamheden verricht in opdracht van een verhuurder of een huurder er geen sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen hen, aangezien er geen loon is bedongen. De toepasselijkheid van artikel 7:417 lid 4 BW op de bemiddelingsovereenkomst leidt derhalve tot de consequentie, dat indien de makelaar om niet bemiddelt in opdracht van de verhuurder en tegen loon bemiddelt in opdracht van de huurder, de makelaar niet handelt in strijd met artikel 7:417 lid 4 BW, omdat voor bemiddeling om niet de schakelbepaling 7:427 BW niet van toepassing is. Anders gezegd: de wet bestrijdt niet tweezijdige bemiddelingswerkzaamheden, indien de verhuurder geen courtage verschuldigd is, zodat de huurder in dat geval de door hem betaalde courtage niet kan terugvorderen op grond van artikel 7:417 lid 4 BW.

12.    Tot zover een analyse van de wettekst. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:417 lid 4 BW blijkt dat destijds de bedoeling van de wetgever was, dat indien een makelaar tweezijdig bemiddelt hij geen keuze heeft en geen courtage in rekening mag brengen bij de huurder. Verwezen zij in het bijzonder naar de Memorie van Toelichting van het wetsontwerp met nummer 19 385 getiteld ‘Tweezijdige courtageberekening’.

13.    We hebben hier te maken met de klassieke botsing tussen wettekst en bedoeling van de wetgever. De onderhavige botsing is in de rechtspraak nog niet ‘uitgeprocedeerd’, zodat lastig vast te stellen is wat rechtens juist.

14.    Domica gaat er in haar praktijk vanuit dat de bedoeling van de wetgever leidend is.

Ad b) Wat is bemiddeling in de zin van de wet?

15.    Ook dienaangaande is het startpunt de definitie van de bemiddelingsovereenkomst in artikel 7:425 BW. Soms stellen huurders, die courtage terugvorderen, zich op het standpunt dat, omdat zij aan de makelaar geen zoekopdracht hebben gegeven, zij geen courtage verschuldigd zijn. Dat standpunt lijkt onjuist te zijn, aangezien artikel 7:425 BW bemiddeling als volgt definieert: het werkzaam zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Deze definitie impliceert niet dat de makelaar, voordat hij tussen verhuurder en huurder bemiddelt bij het tot stand brengen van een huurovereenkomst, in opdracht van de huurder eerst een woning en dus een verhuurder moet zoeken wil er sprake zijn van een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW. Volgens de wet begint de bemiddeling van de makelaar pas nadat een beschikbare huurwoning is gevonden. Dat kan zijn gebeurd door de huurder (bijvoorbeeld met behulp van de website van Pararius) of door de makelaar.

16.    Dit alles neemt niet weg dat in de praktijk makelaars vaak meer werkzaamheden verrichten dan uitsluitend bemiddelingswerkzaamheden als bedoeld in de wet, zoals (wel) zoeken naar woonruimte op basis van door de makelaar gei?nventariseerde woonwensen van de huurder, met eigen vervoer de huurder langs een of meer beschikbare huurwoningen rijden, verschaffen van informatie en advies over de woningmarkt en het huurrecht, praktische dienstverlening rond de verhuizing (zoals het verzorgen van contracten met nutsbedrijven, providers e.d.), opmaken van een inspectierapport van de aangehuurde woning, aanspreken van de verhuurder op te herstellen gebreken en te verrichten onderhoud, fungeren als vraagbaak voor de huurder tijdens de huur. De eenmalige (bemiddelings)vergoeding die zij vragen heeft meestal betrekking op al deze dienstverlening en niet alleen op de bemiddeling sec.

17.    Verder stellen huurders, die gereageerd hebben op een woning die een makelaar op het internet heeft gepubliceerd (op de eigen website van de makelaar en/of een andere website, zoals die van Pararius), zich vaak op het standpunt dat zij geen courtage verschuldigd zijn, omdat uit die publicatie reeds blijkt dat de makelaar opdracht tot bemiddeling heeft van de makelaar. In dergelijke gevallen beroepen huurders zich meestal op artikel 7:417 lid 4 BW, zich voorts op het standpunt stellend dat bij tweezijdige bemiddeling, ook indien de bemiddeling voor de verhuurder om niet geschiedt, de huurder de door hem betaalde courtage kan terugvorderen. We hebben hiervoor gezien dat het de vraag is of dat laatst bedoelde standpunt juist. Maar als we ervan uit zouden gaan dat dat zo is (dus uitgaande van de bedoeling van de wetgever), is nog maar de vraag of er in dergelijke gevallen altijd sprake is van een bemiddelingsovereenkomst (om niet) tussen makelaar en verhuurder. Een voorbeeld ter toelichting:

18.    Verricht een makelaar bemiddelingswerkzaamheden, indien hij van een verhuurder uitsluitend toestemming heeft om een beschikbare huurwoning te publiceren op het internet, zonder diens belangen te behartigen en zonder andere werkzaamheden in opdracht van de verhuurder te verrichten, terwijl hij, zodra een huurder zich tot hem wendt, uitsluitend diens belangen behartigt indien het aankomt op onderhandelingen over de totstandkoming van een huurovereenkomst voor de woning? Niet goed valt in te zien, waarom deze makelaar een opdracht tot bemiddeling van de verhuurder heeft als bedoeld in artikel 7:425 BW.

19.    Waar de grenzen precies liggen is dus onvoldoende uitgekristalliseerd in de jurisprudentie.

Ad c) Wat is loon in de zin van artikel 7:425 BW?

20.    Niet elke door de verhuurder aan de makelaar verschuldigde betaling kan worden aangemerkt als loon (dat is in termen van de wet de door de verhuurder verschuldigde vergoeding voor bemiddelingswerkzaamheden van de makelaar). Het is van belang vast te stellen of, indien een verhuurder betalingen heeft verricht aan de makelaar, dat als loon moet worden gezien als bedoeld in artikel 7:425 BW, omdat indien er geen sprake is van loon, er evenmin sprake kan zijn van tweezijdige courtage, waar artikel 7:417 lid 4 BW op ziet.

21.    In de eerste plaats zijn aan de opdrachtgever in rekening gebrachte onkosten als bedoeld in artikel 7:406 BW, zoals de kosten van publicaties op het internet, geen loon als bedoeld in artikel 7:425 BW.

22.    Indien de makelaar andere dan bemiddelingswerkzaamheden verricht in opdracht van een partij en daarvoor een vergoeding bedingt, is er evenmin sprake van loon in de zin van artikel 7:425 BW. Ter illustratie zij gewezen op een vonnis van 12 november 2013 van de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2013:4571), waarin de rechtbank overweegt dat indien een makelaar voor het plaatsen van een huurwoning op haar website een marketingvergoeding vraagt van de verhuurder zulks niet geschiedt in het kader van een bemiddeling, zodat artikel 7:417 lid 4 BW hierop niet van toepassing is. Een vergelijkbare recente uitspraak: rechtbank Den Haag 7 januari 2014, zaaknummer 2211112 RL EXPL 13-12494.

Hoogte van het loon (courtage) (artikel 7:264 BW)

23.    Bij de hoogte van het courtagebedrag moet goed voor ogen worden gehouden dat het gaat om no cure no pay: de huurder hoeft pas te betalen als de makelaar erin slaagt door zijn werkzaamheden/inspanningen een huurovereenkomst tot stand te brengen. Dat is een wezenlijk andere beloning dan bv. een uurtarief: dan worden de inspanningen ongeacht het resultaat beloond: er moet dan ook betaald worden als er geen enkel resultaat is. Er is bij no cure no pay dus geen relatie tussen de hoeveelheid inspanningen/werkzaamheden van de makelaar en de hoogte van zijn beloning. De kern van de prestatie van de makelaar is ervoor te zorgen dat de huurder zo snel mogelijk met zo weinig mogelijk gedoe naar een huurwoning wordt bemiddeld. De makelaar die goed in zijn werk is zal daar beter en sneller en tegen minder inspanningen in slagen dan de makelaar die minder goed is in zijn werk. De huurder zal de makelaar die hem snel en soepel helpt waarschijnlijk ook meer waarderen. In dit systeem zit ingebakken dat de makelaar die het snelst tot een resultaat komt de klant het meest tevreden stelt, terwijl hij wellicht de minste inspanningen heeft gehad.

24.    In de rechtspraak is herhaaldelijk vastgesteld dat deze beloning gebruikelijk is in de markt en niet in strijd is met de wet. Zie bijvoorbeeld rechtbank Den Haag 7 januari 2014, zaaknummer 2211112 RL EXPL 13-12494.

25.    Artikel 7:264 BW waakt ervoor dat de makelaar zijn werkzaamheden in het belang van de huurder verricht. Als het gaat om bemiddeling, dan zal de makelaar moeten proberen er voor de huurder een zo goed mogelijk huurcontract uit te slepen. De onderhandelingspositie van de huurder speelt daarbij een rol. Naarmate de woning duurder is en de vraag naar een dergelijk woning in het betreffende gebied minder groot is, zal de onderhandelingspositie van de huurder (en dus zijn makelaar) beter zijn.

Geen courtage meer aan huurders?

26.    Er gaan weleens geluiden op dat het de ideale situatie vinden als makelaars uitsluitend courtage bij de verhuurder in rekening brengen en niet meer aan de huurder. Vergeten wordt dan echter dat makelaars dan niet meer zullen optreden in het belang van de huurder en nog uitsluitend zullen optreden in het belang van de verhuurder. Huurders die behoefte hebben aan de dienstverlening van makelaars (om te zoeken naar woonruimte en/of om te bemiddelen bij het tot stand brengen van een huurovereenkomst, een en ander uitsluitend in het belang van de huurder) zullen dan op zichzelf zijn aangewezen. De makelaars die zich eenzijdig richten op het belang van de huurder zullen dan anders moeten gaan werken.

27.    Stel dat een makelaar begint met zijn bedrijf, geen contacten heeft met verhuurders, uitsluitend de belangen van de huurders wil behartigen en de deuren van zijn kantoor opent. Zodra de eerste huurders zich aandienen, zal die makelaar op zoek moeten gaan naar woonruimte of, indien de huurder al woonruimte heeft gevonden, zal die makelaar met de desbetreffende verhuurder namens de huurder onderhandelingen moeten aangaan om een huurovereenkomst tot stand te brengen. Na verloop van tijd krijgt deze makelaar steeds meer contacten met verhuurders. Hij zal die contacten in het belang van zijn bestaande en toekomstige klanten (huurders) moeten onderhouden, omdat die verhuurders nu eenmaal de woningen hebben waar zijn (toekomstige) klanten naar op zoek zijn. Die woningen komen dus vroeg of laat vrij van huur en verhuur en dan zal er een nieuwe huurder moeten komen. Een makelaar kan veel sneller woonruimte vinden in opdracht van een huurder als hij dit soort contacten zo veel mogelijk verzamelt en onderhoudt. Hij hoort dan als eerste dat er iets vrij komt.

28.    In dit opzicht verschilt de verhuurmarkt van de koopmarkt. Bij koop en verkoop is er doorgaans sprake van partijen die eenmalig een transactie aangaan. Het heeft voor de makelaar na de tansactie minder zin om de contacten te onderhouden, want het kan nog erg lang duren voordat de verkoper/koper weer wil verhuizen. De verhuurder daarentegen heeft ten minste e?e?n woning die hij telkens opnieuw zal willen verhuren. Bij verhuurders die meer woningen hebben zal dat vaker gebeuren. Voor de makelaar heeft het, anders dan in de koopmarkt, dus zin om contacten te onderhouden met verhuurders. Die beschikken immers over de objecten waar zijn clie?nten, de huurders, naar op zoek zijn.

29.    Het enkele feit dat makelaars op deze wijze contacten hebben met verhuurders wil (dus) niet zeggen dat zij hun belangen behartigen of dat het hen niet meer vrij staat de belangen van de huurder te behartigen.

30.    Veel verhuurders hebben geen behoefte aan belangenbehartiging door makelaars. Zij hebben er slechts belang bij dat hun vacante huurwoningen zo breed mogelijk bekend worden gemaakt in de markt. De meeste eigenaren brengen hun woningaanbod bij verschillende makelaars onder, omdat hun woningen dan zo breed mogelijk op de markt kunnen worden gepresenteerd. Er is met andere woorden geen exclusiviteit. Het komt niet aan op belangenbehartiging van de verhuurder door de makelaar maar slechts op presentatie van het aanbod op de markt. Sommige makelaars vragen daarvoor aan de verhuurder een financiele vergoeding. Andere makelaars vragen hiervoor niets.

31.    Vergelijk de situatie aan huurderszijde: als de huurder een zoekopdracht geeft is er nog geen sprake van een bemiddelingsovereenkomst, omdat de makelaar eerst een geschikte woning moet vinden. Heeft hij die gevonden, dan kan pas het ‘werkzaam zijn bij het tot stand brengen van een huurovereenkomst’ (zijnde wettelijke definitie van bemiddeling - artikel 7:425 BW) beginnen. Er valt pas iets te bemiddelen indien

er twee partijen zijn die met elkaar een overeenkomst willen sluiten. Aan verhuurderszijde is er bij de presentatie van woonruimte op het internet ook nog geen bemiddeling: er is nog geen aspirant-huurder gevonden.

32.    Het is overigens de vraag of de presentatie van een woning op het internet door een makelaar in alle gevallen als zoekopdracht van de verhuurder kan worden gekwalificeerd. Daar lijkt het op het eerste gezicht wel op, omdat het enige doel van de presentatie is het vinden van huurders voor de woning. De verhuurder moet daartoe in contact komen met gei?nteresseerde kandidaten. Maar schijn bedriegt in veel gevallen. De verhuurder schiet met hagel: hij wil met de presentatie bereiken dat de woning zo breed mogelijk onder de aandacht van huurders wordt gebracht. Meer hoeven de door hem ingeschakelde makelaars niet te doen en meer verwacht de verhuurder ook niet. De makelaars die hij daartoe op niet exclusieve basis inschakelt mogen er als het ware mee doen wat ze willen. De verhuurder hoopt dat hij vervolgens door een of meer makelaars wordt benaderd omdat die huurders in hun bestand hebben of als gevolg van de presentatie van de woning op het internet in hun bestand krijgen die de woning zouden willen huren. De makelaar zal dan in het belang van de huurder, zijn opdrachtgever, proberen het ertoe te leiden dat de verhuurder de woning aan de huurder gunt op voorwaarden die voor de huurder zo gunstig mogelijk zijn. Soms moeten verschillende makelaars het tegen elkaar opnemen voor hun respectieve opdrachtgevers (huurders). De verhuurder verwacht niet (en mag ook niet verwachten) dat de makelaar, zodra deze met een huurder komt, zijn belangen gaat behartigen tijdens de bemiddelingsfase. Voor niets gaat immers alleen de zon op.

33.    Een echte zoekopdracht van een verhuurder aan een makelaar verloopt doorgaans anders. Dan is er meestal wel sprake van exclusiviteit. De makelaar gaat dan op zoek naar huurders, bij collega’s makelaars en/of via het internet. Als zich dan een kandidaat meldt, dan presenteert de makelaar zich als makelaar van de verhuurder en hoeft de huurder niet te betalen voor diens diensten. De huurder kan ervoor kiezen zelf ook een makelaar in te schakelen of alles zelf te doen.