Vraag en antwoord SMCO

Graag vraag ik de redactie van Vakstudie Nieuws aandacht voor het volgende. Op 22 november 2013 heeft de Hoge Raad in een vijftal arresten geoordeeld dat de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW 1956 niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Zie V-N 2013/59.21 en V-N 2013/59.23.29-32. De Hoge Raad heeft hierbij zelfstandig de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het Hof) toegepast. De vraag blijft derhalve bestaan of de Hoge Raad deze jurisprudentie wel op een correcte wijze heeft toegepast. Alleen het EHRM zelf kan hierover uitsluitsel geven.

Thans roept de Stichting Melding Collectief Onrecht (SMCO) belastingplichtigen via advertenties in de dagbladpers op om zich aan te melden bij procedures die kennelijk gevoerd zullen gaan worden voor het Hof. Hierbij wordt teruggegaan tot en met verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking vanaf het jaar 2005. Zie voor meer informatie de website www.collectiefonrecht.nl.

Ik heb hierover de volgende vragen:

1. Hoe schat u de kans van slagen van deze procedures in?

2. Is hierbij nog relevant of de aanslag erf- of schenkbelasting inmiddels reeds definitief vaststaat (en de verschuldigde belasting is voldaan) of nog niet onherroepelijk is geworden?

3. Bestaat hierbij nog verschil tussen belastingplichtigen die wel de nationale rechtsgang (volledig) hebben benut (maar dus in het ongelijk zijn gesteld) en belastingplichtigen die dat niet hebben gedaan? Ik ben benieuwd naar uw antwoorden. Antwoord van de redactie van Vakstudie NieuwsInleiding

Op 22 november 2013 heeft de Hoge Raad in vijf geselecteerde proefprocedures (V-N 2013/59.21) geoordeeld dat de vrijstelling van ondernemingsvermogen voor de erf- en schenkbelasting (BOF) niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Daarop heeft de Staatssecretaris van Financiën bij besluit van 4 december 2013, Stcrt. 2013, 34 331, collectief uitspraak gedaan op een groot aantal bezwaarschriften inzake aanslagen erf- en schenkbelasting. In de aantekening bij dit besluit in V-N 2013/64.17, hebben wij aangegeven voor wie deze collectieve uitspraak geldt.

De door u genoemde Stichting Melding Collectief Onrecht (SMCO) wil nu bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg (het Hof) namens een grote groep belanghebbenden een procedure starten. Doel zal zijn om het Hof te laten uitspreken dat de wettelijke regeling inzake de bedrijfsopvolging strijdig is met het in het EVRM vastgelegde recht op gelijke behandeling. Op de website van de SMCO hebben wij gelezen, dat ieder die in de procedure bij het Hof wil participeren daarvoor een vast bedrag moet betalen, alsmede een percentage op basis van no cure no pay. Wij concentreren ons hierna op de inhoudelijke vraagstelling. Wel kunnen we in dit verband nog vermelden dat er over SMCO-actie inmiddels kamervragen zijn gesteld aan de Minister van Economische Zaken.

Voor de behandeling van het verzoek van de SMCO namens de belanghebbenden zijn in het bijzonder de artikelen 34 en 35 van het EVRM van belang. Hieronder geven wij deze bepalingen weer:

Art. 34 EVRM. De behandeling van individuele verzoekschriften:

'Het Hof kan verzoekschriften ontvangen van ieder natuurlijk persoon, iedere niet-gouvernementele organisatie of iedere groep personen die beweert slachtoffer te zijn van een schending door een van de Hoge Verdragsluitende Partijen van de rechten die in het Verdrag of de Protocollen daarbij zijn vervat. De Hoge Verdragsluitende Partijen verplichten zich ertoe de doeltreffende uitoefening van dit recht op generlei wijze te belemmeren.’

Art. 35 EVRM. Voorwaarden voor ontvankelijkheid:

1.    Het Hof kan een zaak pas in behandeling nemen nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, overeenkomstig de algemeen erkende regels van internationaal recht, en binnen een termijn van zes maanden na de datum van de definitieve nationale beslissing.

2.    Het hof behandelt geen enkel individueel verzoekschrift, ingediend op grond van artikel 34, dat

(a)    anoniem is; of

(b)    in wezen gelijk is aan een zaak die reeds eerder door het Hof is onderzocht of reeds aan een andere internationale instantie voor onderzoek of regeling is voorgelegd en geen nieuwe feiten bevat.

3.    Het Hof verklaart elk individueel verzoekschrift, ingediend op grond van artikel 34, niet ontvankelijk, wanneer het van oordeel is dat dit niet verenigbaar is met de bepalingen van het Verdrag of de Protocollen daarbij, kennelijk ongegrond is of een misbruik betekent van het recht tot het indienen van een verzoekschrift.

4.    Het Hof verwerpt elk verzoekschrift dat het ingevolge dit artikel als niet ontvankelijk beschouwt. Dit kan het in elk stadium van de procedure doen.’

De redactie van Vakstudie Nieuws merkt eerst op dat de praktijk leert dat het Hof het overgrote deel van de ontvangen verzoekschriften afdoet met een ‘kennelijk ongegrond’ of een ?kennelijk niet-ontvankelijk.’ Dat betekent dat het Hof niet meer aan een inhoudelijke behandeling van de zaak toekomt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof wordt namelijk eerst getoetst of het handelen of het nalaten van de overheid waarop de klacht betrekking heeft, de klager op een of andere wijze rechtstreeks heeft geraakt.

Komt het Hof wel toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht, dan is het uitsluitend de taak van het Hof om na te gaan of de feiten waarover wordt geklaagd vaststaan en zo ja, of zij een schending van het EVRM opleveren. Het is niet de taak van het Hof om te onderzoeken of bepaalde wetsartikelen in abstracto in strijd zijn met het EVRM. Het hof onderzoekt dus alleen of de wijze waarop een bepaald wetsartikel in het concrete geval is toegepast, tot een inbreuk op bepalingen van het EVRM heeft geleid. Het Hof heeft niet de bevoegdheid om met het EVRM strijdige nationale wetgeving of maatregelen te vernietigen, noch om onherroepelijke uitspraken van nationale rechters te herzien. Het Hof is evenmin bevoegd de betrokken verdragsstaat naar aanleiding van een vastgestelde schending van het EVRM bepaalde opdrachten te geven. Anders dan in het verleden, geeft het Hof tegenwoordig in sommige zaken wel aan welke stappen de veroordeelde staat het best kan nemen om de gevolgen van de verdragsschending ongedaan te maken.

Kansen bij het EHRM

Kansen bij het EHRM

Uw eerste vraag betreft de kans van slagen van deze procedure bij het EHRM. Die vraag is, zoals u zult begrijpen, niet eenvoudig te beantwoorden. Na de reeks van arresten waarin de Hoge Raad consequent beroepen op het gelijkheidsbeginsel van het EVRM afwijst, hebben veel fiscalisten weinig fiducie in een betere afloop bij het Hof in Straatsburg.

Ook wij zijn sceptisch over de kansen bij het Hof. Ter illustratie wijzen wij op het enigszins vergelijkbare en geruchtmakende arrest-Burden and Burden (EHRM 29 april 2008, no. 13378/05, NJ 2008/306, AB 2008/213, V-N 2008/35.6). Deze zaak betrof twee hun leven lang in het Verenigd Koninkrijk (VK) samenwonende zussen die voorzagen dat binnenkort een van hen zou overlijden, waarna de ander hun gezamenlijke woning zou moeten verkopen om de Britse ‘inheritance tax’ te kunnen betalen. Deze belasting was aanzienlijk hoger voor een langstlevende ongehuwde samenwoner dan voor een langstlevende echtgenoot of burgerlijke partner. Een gewone Kamer van het Hof achtte op 12 december 2006 met vier tegen drie stemmen een voldoende rechtvaardiging voor dit onderscheid voorhanden. De zussen vroegen ex art. 43 EVRM de Grand Chamber van het Hof hun zaak te behandelen. Daarmee geraakten zij echter verder van huis, nu de Grand Chamber met 15 tegen 2 oordeelde dat het VK kon oordelen dat geen sprake was van gelijke gevallen.Termijnen. Onherroepelijk vaststaande aanslagenUw tweede en derde vraag kunnen wij als volgt beantwoorden. Een klacht moet op grond van art. 35 lid 1 EVRM bij het Hof worden ingediend binnen zes maanden na de datum van de definitieve nationale beslissing. In dit geval is dit dus binnen zes maanden na 22 november 2013. Een belangrijke voorwaarde voor een geslaagd EVRM-beroep bij het Hof is ook dat de klager de nationale termijnen en andere formaliteiten in acht heeft genomen.

Het Hof neemt een klacht alleen in behandeling nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Hieronder kan ook worden begrepen dat iemand die tijdig een rechtsmiddel heeft ingesteld of nog kan instellen, uit een reeds gedane uitspraak van de hoogste nationale rechter kan afleiden dat zijn procedure bij de rechter niet tot succes zal leiden. Het rechtsmiddel op nationaal niveau is dan, zoals dat wordt genoemd, ‘niet effectief’ meer. De nationale rechtsmiddelen zijn ons inziens pas uitgeput nadat de hoogste rechter heeft gesproken. Pas daarna kan worden gezegd dat een burger die dezelfde (of vergelijkbare) kwestie voorlegt, niet effectieve rechtsmiddelen aanwendt, oftewel bij voorbaat kansloos is. Van kansloosheid kan geen sprake zijn voordat de hoogste rechter zijn lijn heeft uitgezet. Vergelijk bijvoorbeeld EHRM 15 mei 2012, nr. 49458/06, LJN BX1450:

“56. As to the remaining complaints, the Court accepts that a remedy was available to the applicant in the sense that he might have appealed against the Burgomaster’s decision to the Regional Court and then to the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State. It is not convinced, however, that such proceedings would have offered him any real prospect of success. The Court cannot ignore either the similarity between the present applicant’s complaints under Article 8 of the Convention and Article 2 of Protocol No. 4, dismissed by the Administrative Jurisdiction Division in the Den Helder case (paragraphs 42 and 43 above), or the wide margin of appreciation under Article 8 which the Administrative Jurisdiction Division leaves to the Burgomaster in the Utrecht case (paragraphs 44 and 45 above).”

De burger of de in art. 34 EVRM genoemde organisatie kan zich dus ook binnen zes maanden na de uitspraak van de hoogste nationale rechter wenden tot het Hof.

Is de aanslag erfbelasting onherroepelijk komen vast te staan voor het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013 – door geen bezwaar tegen de aanslag te maken of niet tot bij de hoogste nationale rechter (Hoge Raad) door te procederen – dan zien wij niet in dat een zodanige belanghebbende nu alsnog toegang krijgt tot het Hof in Straatsburg. Deze belanghebbende heeft immers niet alle nationale rechtsmiddelen uitgeput. Gelet op het beleid van de Belastingdienst inzake het verlenen van vermindering van vaststaande aanslagen, zou het ons verbazen als de Belastingdienst bij een voor de belanghebbenden gunstig arrest van het Hof in Straatsburg aanleiding zou zien om ook de reeds vaststaande aanslagen voor deze groep open te breken.

Wel toegang tot het Hof heeft naar onze mening de belastingplichtige wiens bezwaarschrift over de BOF-kwestie door de staatssecretaris is aangewezen als te vallen onder het massaal bezwaar. Het gaat daarbij om:

-    bezwaarschriften waarop op 23 oktober 2012 nog geen uitspraak is gedaan;

-    bezwaarschriften die zijn ingediend tot en met de dag voorafgaande aan de dagtekening van deze collectieve uitspraak.

Ten slotte

Ten slotte

Het is de redactie van Vakstudie Nieuws niet bekend of er een collectieve regeling komt voor uitstel van betaling voor deelnemers aan de procedure bij het Hof of het aanhouden van lopende procedures die niet vallen onder de regeling van het massaal bezwaar. Om een dergelijke regeling effectief te laten zijn, is er overleg nodig tussen de verschillende betrokken partijen, SMCO, de fiscus en de fiscale rechters. Dat geldt evenzeer voor de belastingadviseurs die voor cliënten bij het Hof verzoekschriften indienen. Al met al een moeizame en relatief kostbare exercitie voor een ons inziens weinig kansrijke zaak. Ook het toch al zwaar overbelaste Hof in Straatsburg zal niet zitten te wachten op een groot aantal zaken over hetzelfde onderwerp. Misschien is het Hof daarom bereid mee te werken aan het opzetten van een pilotzaak.