Reactie: Optieclub

'Op 30 oktober 2015 stelden Erik Ronnes en Peter Roskam van het CDA kamervragen aan de minister van Financiën en de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie over zogenoemde binaire opties. De parlementariërs willen van de bewindspersonen weten, kort en goed, of zij met hen van mening zijn dat bepaalde beleggingsproducten, zij noemen als voorbeeld binaire opties, onder de kansspelwet moeten worden gebracht omdat die producten risico’s voor beleggers met zich meebrengen. Ook willen zij weten wat het Europese standpunt hierin is.

Wat is een binaire optie nu eigenlijk?

Bij een binaire optie bepaalt de afnemer of de koers van een index, aandeel, valutapaar of grondstof na afloop van de optie hoger of lager zal zijn dan bij het afsluiten. Afhankelijk van de voorspelling verdient de afnemer van de binaire optie een premie dan wel gaat de oorspronkelijk aankoopprijs voor de binaire optie verloren. Het woord binair is daarbij afgeleid van de uitkomst 1 of 0. Er zijn maar twee uitkomsten. Omdat het onderliggende product waar de voorspelling op ziet niet zelf fysiek wordt verhandeld, spreekt men van zogenoemd afgeleid financieel product, we noemen dat product een “derivaat”. Dat woord is afkomstig van het woord: “derived” dat “afgeleid” betekent. Een derivaat kan recht geven op ontvangst van/verplichting geven tot levering van de onderliggende waarden, maar kan ook afgewikkeld worden in geld. Op de beurs worden al decennialang derivaten verhandeld die

zowel recht geven op afwikkeling in de onderliggende waarden als afwikkeling in geld. Binaire opties zijn dus niet nieuw en worden in de US al geruime tijd op sommige beurzen verhandeld. Het afsluiten van derivaat dat uitsluitend wordt afgewikkeld in geld noemen we ook wel het sluiten van “Contract for Difference” (afgekort: “CFD”) omdat twee partijen met elkaar het waardeverschil van het onderliggende financiële product bij het aankopen en beëindigen van het derivaat met elkaar afrekenen. Een binaire optie valt ook onder deze definitie, maar de definitie van CFD is breder. Hoewel bij een binaire optie slechts twee uitkomsten mogelijk zijn, zijn er CFD’s die meer mogelijke uitkomsten hebben.

Welke regels zijn nu op die CFD’s van toepassing? En hoe streng zijn die regels nu eigenlijk? Bieden ze beleggers voldoende bescherming?

In 2007, toen de Europese richtlijn betreffende Market in Financiële Instrumenten (“MiFID”) in de Nederlandse Wet op het financieel toezicht (“Wft”) werd geïmplementeerd, is de CFD als financieel instrument in de Wft opgenomen. Vanaf dat moment was het mogelijk om ook in Nederland alle mogelijke varianten van CFDs te verhandelen. In Nederland is deze nieuwe omvangrijke wetgeving binnen een paar maanden aangenomen zonder dat uitvoerig is stilgestaan bij dit nieuwe type financieel instrument. Deze Europese MiFID wetgeving beoogt (onder andere) dezelfde bescherming te bieden aan particuliere beleggers in heel Europa. Bij handel in aandelen en in andere financiële producten bestaan er immers risico’s voor beleggers, al kan niemand natuurlijk een belegger helemaal beschermen tegen slechte beleggingsbeslissingen. Dat is uiteindelijk aan de belegger zelf om verstandige beslissingen te nemen. Wel kan voor die belegger een extra risico ontstaan als een belegger zaken doet met een beleggingsonderneming (“tussenhandelaar”). Zou een tussenhandelaar namelijk onbetrouwbaar zijn en zich niet aan de regels houden, dan kan de belegger daarvan de dupe worden door de belegger bijvoorbeeld niet transparante prijzen te tonen en uiteindelijk niet de eindafrekening te geven waar hij of zijn recht op heeft. Dat zou dan niet eerlijk zijn naar die belegger. Om die reden is in Europa afgesproken dat van die tussenhandelaren die zich bezig houden met beleggingsdiensten grote zekerheden zullen worden gevraagd. Zo moeten ze permanent een vermogen van driekwart miljoen euro aanhouden als ‘buffer’ ter bescherming van beleggers en moeten ze beleggers goed uitleggen hoe hun producten in elkaar zitten. Ook gelden er strenge regels met betrekking tot informatie en reclame.

Kan de AFM optreden tegen buitenlandse vergunninghouders die feitelijk in Nederland actief zijn?

Ja. In de MiFID hebben de lidstaten afgesproken dat het land waarin een tussenhandelaar een

vergunningaanvraag doet, die aanvraag zal behandelen en na toewijzing van de aanvraag middels een vergunning, toezicht op de diensten zal houden. Maar, als een tussenhandelaar zich vervolgens ook in een andere lidstaat vestigt, krijgt hij of zij een zogenoemd “bijkantoor”. Het wordt dan de verantwoordelijkheid van ook de toezichthouder in die andere lidstaat om er toezicht op te houden dat de tussenhandelaar ook in dát land zich aan alle regels houdt. Er is onder de MiFID heel snel sprake van een bijkantoor. Dat zorgt er voor dat aanvragers geen misbruik kunnen maken van de rolverdeling die onder de MiFID tussen toezichthouders is afgesproken. Het zou anders heel makkelijk worden om in een ander land een vergunning aan te vragen en je vervolgens in een ander land aan dat toezicht te onttrekken. Als voorbeeld wordt wel eens het aanvragen van een vergunning op Cyprus genoemd terwijl je feitelijk vanuit Nederland opereert, of zelfs gebruik maken van een vergunning van iemand anders om je aan het toezicht te onttrekken. Maar dat kan dus gelukkig niet. Dat maakt de MiFID eigenlijk een heel strenge richtlijn. Een richtlijn voor kansspelen bestaat er niet en het is ook niet de

verwachting dat die er komt. Want de lidstaten kunnen het daarover niet eens worden. Dat zorgt er dus voor dat tussenhandelaren die beleggingsdiensten aanbieden veel strenger worden gecontroleerd dan bijvoorbeeld casino’s.

Er is in de media heel veel te doen geweest over een tussenhandelaar in Nederland, “Optieclub”, die bij de rechter een vergunning voor beleggingsdiensten heeft opgeëist. Waar ging die zaak nu eigenlijk over?

De Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) die de vergunningaanvraag moet behandelen, had bij de rechter het standpunt ingenomen dat de beleggingsdienst van Optieclub het kenmerk heeft van een kansspel. De AFM vond namelijk dat de diensten van Optieclub er heel ‘snel’ uitzien omdat de looptijd van de derivaten die Optieclub aanbiedt een korte looptijd hebben. Ze zouden daarom onder de wet op de kansspelen gebracht moeten worden, omdat de AFM zelf niet de mogelijkheden zou hebben om tegen die diensten op te treden. De Kansspelautoriteit zou dat dan wel kunnen doen, stelt de AFM, want daarvoor geldt de MiFID niet en de MiFID zou het, stelt de AFM onmogelijk maken om goed tegen illegale buitenlandse aanbieders op te treden.

Wat vindt Optieclub hier nu van?

Optieclub heeft bij de rechter gezegd dat het standpunt van de AFM niet klopt. Optieclub heeft naar voren gebracht dat zelfs beurshandel van derivaten kenmerken heeft van kansspelen en dat deze handel altijd risico’s met zich meebrengt. Daar komt bij, zegt Optieclub, dat de Wft (MiFID) veel strenger is dan de wet op de kansspelen. Zo moeten tussenhandelaren grote buffers aanhouden en gokhuizen hoeven dat niet. Optieclub zegt dat het verplaatsen van het toezicht van de beleggingsdiensten naar de Kansspelautoriteit dus juist een minder streng toezicht zou inhouden. Optieclub vindt dat geen goed idee en heeft de rechter er op gewezen dat de Kansspelautoriteit het ook geen goed idee vindt. De Kansspelautoriteit heeft zelfs een zogenaamd “Richtsnoer” op de website geplaatst waarin ze zegt dat de Kansspelautoriteit geen toezicht kan houden op beleggingsdiensten en de AFM dat moet doen. Bovendien, zegt de Kansspelautoriteit, heeft de AFM daar ook gewoon mogelijkheden voor.(1) In het persbericht bij dat richtsnoer zegt de Kansspelautoriteit onder meer:

“De Kansspelautoriteit ziet voor zichzelf geen rol weggelegd in de beoordeling van financiële

instrumenten. Dat laat de autoriteit weten in een richtsnoer, dat vandaag is gepubliceerd op

de website van de Kansspelautoriteit.”(2)

Optieclub vindt dat de AFM ook veel te veel tijd heeft genomen om over de vergunningaanvraag na te denken (4 jaar) en al die tijd stil heeft gezeten. Normaal gesproken moet die aanvraag binnen 13 weken afgehandeld zijn, maar daar heeft de AFM zich niet aan gehouden. De AFM kwam ook pas op het allerlaatste moment met de stelling dat de AFM naar de Kansspelautoriteit had moeten gaan. Optieclub vindt dat niet eerlijk van de AFM. Optieclub vindt na jaren wachten dat de knoop moest worden doorgehakt en Optieclub vindt dat de AFM nu ook moet optreden tegen illegale aanbieders van beleggingsdiensten die in Nederland optreden zonder vergunning en allerlei filmpjes op het internet plaatsen die vertellen dat het heel makkelijk rijk worden met binaire opties is. Dat geeft aanbieders van beleggingsdiensten met een vergunning namelijk een heel slechte naam omdat iedereen nu denkt dat het plaatsen van zulke filmpjes er gewoon bij hoort, terwijl dat juist verboden is in de Wft. Dat beschadigt ook de reputatie van Optieclub, die zich gewoon aan de wet houdt en zich niet schuldig maakt aan het plaatsen van illegale filmpjes. Vaak wordt als voorbeeld een belegger aan het woord gelaten die inderdaad als het gevolg van zo een filmpje veel geld heeft verloren. Maar Optieclub vindt niet dat dat een eerlijk beeld schetst omdat die de belegger is gedupeerd door een illegale aanbieder die zich niet aan de regels heeft gehouden. Optieclub vindt dat de AFM door haar

handelen ook haar onderneming heeft beschadigd en zij wil dan hier ook een schadevergoeding voor hebben.

Optieclub voorspelt dat met de snelle ontwikkeling van de techniek het gehele aanbod van

beleggingsdiensten steeds meer ‘flashy’ zal worden. Die diensten worden steeds makkelijker

toegankelijk voor publiek (bijvoorbeeld door het gebruik van gebruiksvriendelijke apps) en misbruik ligt dan ook op de loer als de AFM niet goed handhaaft. Tegelijkertijd is de ontwikkeling van de techniek niet tegen te houden en heeft de AFM dus eigenlijk ook geen keus.

De rechter gaf Optieclub gelijk. De AFM moest Optieclub een vergunning geven. De rechter heeft aangegeven dat de Europese wet- en regelgeving inderdaad streng genoeg is om er zorg voor te dragen dat het publiek afdoende wordt beschermd. Het brengen van bepaalde beleggingsdiensten onder de wet op de kansspelen zou die bescherming juist aantasten en de wet op de kansspelen zou daarvoor ook helemaal moeten worden aangepast. Dat zorgt er gewoon voor dat allerlei producten niet meer zouden kunnen bestaan en daardoor zou het handelshuis failliet gaan, terwijl zij al vier jaar wachtte op die vergunning. Dan had de AFM daar eerder mee moeten beginnen.

De advocaten van Optieclub, Hester Bais (BAIS Legal) en Bas Jongmans (Gaming Legal Group)

hebben in 2009 een artikel geschreven waarin zij er voor waarschuwden dat de snelle ontwikkeling van de techniek problemen zou kunnen veroorzaken als de AFM niet ‘mee zou groeien’.(3) Die angst is nu uitgekomen. Het is dan, ook erg belangrijk, vinden de advocaten van Optieclub, dat de AFM juist strenger gaat optreden en goed begrijpt wat zij wel mag doen en wat zij niet mag doen. Want daar lijken op dit moment, ook bij de parlementariërs die de vragen hebben gesteld, misverstanden over te bestaan.

(1) Richtsnoer financiële instrumenten en kansspelen, 18 februari 2015.

(2) Bron: http://www.kansspelautoriteit.nl/nieuws/alle-nieuwsberichten/2015/februari/richtsnoer/

(3) mr. drs. H. Bais en mr. B. Jongmans: “Een gokje wagen met een Contract for Difference?”. Tijdschrift voor Financieel recht, Nr. 7/8 augustus'